Quand une société française a l’intention de négocier un contrat avec une société américaine ou faire face au danger d’un litige aux États-Unis, il s’avère utile de prendre certaines précautions afin d’éviter certains pièges juridiques très couteuses en temps et en argent.
Vu les risques et les précautions qu’on peut souvent prendre amont, il est important que la personne en France chargée du développement du marché aux États-Unis soit mieux informée.
Dans ce séminaire, nous présenterons non-seulement des risques mais aussi certaines astuces qui peuvent être utiles.
Plan
- Choix du forum
- Tribunal aux États-Unis (Fédéral ou d’un État)
- Le “Pre-trial discovery”
- “Punitive Damages” et “Statutory Damages”
- Le jury
- L’American Arbitration Association
- La CCI (Chambre de Commerce Internationale)
- Tribunal de Commerce en France
- Tribunal aux États-Unis (Fédéral ou d’un État)
- Comment limiter les risquesde comparaître devant un Tribunal américain
- Prenez conseil
- Une clause d’attribution de compétence (Les conditions générales de vente
- Attaquer en justice le premier, si cela s’avère possible
Normalement, tous les litiges commerciaux entre les sociétés Françaises et les sociétés Américaines seront dirigés devant l’une des instances suivantes :
- un Tribunal aux ETATS-UNIS (Fédéral ou d’un Etat),
- un Tribunal de Commerce (TDC) en FRANCE,
- l’American Arbitration Association (AAA), si les parties l’ont prévu, ou
- la Chambre de Commerce Internationale (CCI), soit à Paris, soit à New York, si les parties l’ont prévu.
Chaque instance représente certains avantages et certains désavantages. Quand la direction des sociétés françaises est consciente des enjeux, elle peut mieux gérer la situation en aval.
Tribunal aux ETATS-UNIS (Fédéral ou d’un Etat)
Les principaux désavantages d’être la partie défenderesse devant un Tribunal aux ETATS-UNIS (Fédéral ou d’un Etat) sont les suivants :
- Il faut trouver un bon Avocat américain, souvent dans l’Amérique profonde.
- Le “Pre-trial discovery” coûte cher en temps pour vos cadres et en frais d’honoraires et de débours.
- la durée (souvent plusieurs jours) d’un procès devant un Tribunal, même après que la longue période du “Pre-trial discovery” soit terminée.
Les principaux avantages d’être la partie défenderesse devant un Tribunal aux ETATS-UNIS (Fédéral ou d’un Etat) sont les suivants :
- l’action en justice coûte presqu’aussi cher à la partie demanderesse, ce qui peut encourager la partie américaine à accepter un arrangement.
- le “Pre-trial discovery” peut vous donner accès aux documents nécessaires pour prouver les fautes graves des Américains. Ces informations peuvent être très utiles pour formuler et prouver vos demandes reconventionnelles.
- vos demandes reconventionnelles peuvent vous donner le droit à des “Punitive damages” ou “Statutory damages” importants.
Le “Pre-trial discovery”
En FRANCE, comme dans d’autres pays de droit civil, chaque partie ne présente normalement au tribunal que les pièces qu’elle possède et qu’elle juge utiles.
Aux ETATS-UNIS, les parties disposent d’un pouvoir qui fait penser à ceux d’un juge d’instruction, car elles peuvent obliger une autre partie à produire presque tous les documents confidentiels qui pourraient conduire à la découverte d’une preuve pertinente. En conséquence, par exemple, les rapports internes de la partie adverse qui ont été adressés au P.D.G. ne sont pas à l’abri.
Les étapes de la “Discovery”, telle qu’elle est pratiquée par les juridictions américaines, n’ont aucun équivalent en France.
Ainsi, après le dépôt d’une requête puis des conclusions en réponse, il y a une période pendant laquelle chaque partie peut procéder à des “Discovery” à l’encontre de l’autre partie mais également à l’encontre de n’importe quelle autre tierce-personne qui n’est pas partie au procès. (Dans une action à l’encontre d’une société américaine, ou même d’une société étrangère ayant des activités aux ETATS-UNIS, vous aurez la faculté d’exercer vos droits de faire la “Discovery” impliquant les administrateurs et les dossiers internes et normalement confidentiels de cette société.)
Il y a au moins trois procédés pour obtenir une “Discovery” :
- les interrogatoires, “interrogatories”, sont des questions écrites auxquelles la partie adverse doit répondre par écrit,
- les “requests for production of documents” sont les requêtes écrites réclamant certains documents à la partie adverse. Celles-ci peuvent être plutôt larges, et ne pas être spécifiques. Par exemple, “tous documents internes de la société américaine qui peuvent être utilisés contre elle”. Par exemple, vous pouvez obtenir des documents internes, les factures de téléphone et les agendas de toutes personnes qui auraient pu s’engager dans des actions de concurrence déloyale, si vous pensez avoir une telle action.
- une déposition, “deposition”, est à dire un examen oral par l’avocat représentant les intérêts d’une partie adverse aux intérêts du témoin ou de son employeur. C’est similaire à un interrogatoire pénal (mais sans la présence d’un juge), ou un témoignage devant un Tribunal, car tout ce qui se dit peut-être pris en note par un greffier. On peut aussi faire une vidéo pour enregistrer non seulement les dires mais aussi l’attitude du témoin.
La chose la plus frappante en ce qui concerne la “Discovery” est sans doute sa portée inhabituelle. Cette portée va bien plus loin que tout ce qui (d’un point de vue français) est admissible au niveau des preuves et même plus loin que tout ce qui est pertinent pour l’affaire. La règle générale est d’autoriser toute requête pertinente ou qui puisse conduire à la découverte d’une preuve pertinente.
Bien entendu, l’application de cette procédure de “Discovery” est jugée abusive par la plupart des juridictions étrangères. Mais si les actifs qui sont les objets du litige se trouvent aux ETATS-UNIS, il devient difficile pour une partie étrangère de se prévaloir d’une protection des lois de son pays d’origine.
“Punitive Damages” et “Statutory Damages”
Au cas où le jury ou le juge constate qu’une des parties a violé certaines lois fédérales ou de l’Etat des ETATS-UNIS applicables à l’affaire, parfois les “dommages-intérêts dissuasifs” peuvent être multipliés par trois (dit des : “treble damages”) ou même plus.
Par exemple, le non-respect de certaines lois liées à la concurrence déloyale, la discrimination raciale ou la discrimination contre les personnes âgées de plus de 50 ans peut entraîner ces dommages-intérêts dissuasifs.
Ces dommages-intérêts dissuasifs sont connus sous le nom de “Punitive Damages” ou “Statutory Damages”.
L’American Arbitration Association
L’American Arbitration Association est une cour d’arbitrage reconnue et acceptée aux ETATS- UNIS. Par rapport aux instances d’un Tribunal Fédéral ou d’un des Etats, un tel arbitrage représente les avantages suivants :
- le lieu d’arbitrage est fixé par convention avant le litige, ce qui écarte le risque de se trouver devant un Tribunal en Amérique.
- l'(les) arbitre(s) à Chicago, Washington, ou New York, n’aura pas de préjugés, trop souvent présents en Amérique.
- la partie défenderesse sera privée de son droit de demander un jury dont les membres risquent d’avoir des préjugés envers les étrangers.
- le “Pre-trial discovery” est plus limité et par conséquent moins cher, notamment en ce qui concerne les honoraires et les frais d’avocat.
En revanche, les principaux désavantages sont les suivants :
- les parties doivent payer les frais et les honoraires de(s) l’arbitrage(s).
- la partie qui perd, risque d’être condamnée à supporter plus de 50% de l’ensemble des frais d’arbitrage et les honoraires de l’avocat de la partie adverse, ce qui peut constituer une surprise désagréable.
Les avantages d’une action devant un TDC sont nombreuse quand la partie adverse n’a pas d’établissement fixe en France :
- la société américaine risque en effet de se trouver en état d’infériorité si :
- elle ne maîtrise pas le droit français,
- elle n’a pas d’Avocat français qui parle couramment l’anglais et qui connaît aussi le droit américain,
- le TDC saisi de l’affaire se trouve hors de PARIS, et
- les documents de procédure seront forcément en français.
- la société américaine ne peut pas faire subir à la partie française le calvaire du “Pretrial discovery”.
- la société américaine risque de perdre son droit de demander des “Punitive damages” et des “Statutory damages”, qu’elle soit partie demanderesse ou défenderesse dans l’affaire,
- la société américaine perd son droit de demander la désignation d’un jury composé de ses concitoyens.
l’exécution provisoire est souvent accordée par le TDC, un avantage normalement qui en principe n’est pas accordé par un tribunal américain. En conséquence, en France on n’a souvent pas besoin d’attendre deux ans en première instance et au moins un an en appel en FRANCE avant de demander un titre exécutoire aux ETATS-UNIS.
La CCI (Chambre de Commerce Internationale)
Un arbitrage devant des arbitres nommés conformément aux règles de la CCI a aussi des avantages :
- l’arbitrage peut avoir lieu dans une grande ville comme Paris ou New York dans la langue convenue par les parties dans leur convention.
- souvent les documents peuvent être en français et anglais, sans que les traductions soient nécessaires.
- les parties peuvent choisir la loi applicable à leur contrat.
En conséquence, les Américains acceptent plus facilement un arbitrage devant la CCI que de se trouver devant un TDC dans la France profonde.
En ce qui concerne les inconvénients, les frais et honoraires de la CCI sont plus importants que ceux du TDC.
Comment limiter les risques de comparaître devant un Tribunal américain
Il existe, au moins quatre manières de limiter les risques de se trouver devant un Tribunal aux ETATS-UNIS dans l’Amérique profonde :
- conclure préalablement une convention pour une affaire déterminée avec une clause d’attribution de compétence et cela avec l’aide d’un conseil spécialisé,
- prendre rapidement conseil, si votre société est assignée ou risque de l’être,
- avoir soi-même des conditions générales de vente susceptibles de recevoir application non seulement en France mais aussi aux Etats-Unis, et
- initier une action préventive en justice, si cela s’avère possible.
Prenez rapidement conseil
Si votre société est assignée aux ETATS-UNIS, il est primordial de prendre rapidement conseil car le Tribunal peut être incompétent (en droit américain) ou le forum peut être considéré comme un “forum non conviens” (toujours en droit américain). Si votre avocat soulève rapidement ces questions de compétence, parfois vous pouvez éviter d’être obligé de vous défendre devant un Tribunal qui ne vous convient pas.
Une clause d’attribution de compétence
Les sociétés américaines ont l’habitude de prévoir une clause d’attribution de compétence dans des conventions. En annexe A vous trouverez une clause proposée récemment par une société américaine et aussi un extrait de ma réponse. Il faut presque toujours vous défendre de cette manière, si les parties ont prévu de signer une convention.
Les conditions générales de vente
Alors que la Convention de Bruxelles sur la libre circulation des jugements [en Europe] n’autorise pas l’application d’une clause d’attribution de compétence prévue uniquement dans vos conditions générales de vente (sans que l’autre partie l’ait acceptée par écrit), la jurisprudence américaine accepte plus facilement une acceptation tacite d’un telle clause. Je conseille donc aux clients français de modifier leurs conditions générales de vente pour mieux se protéger. (Annexe B).
Attaquer en justice le premier, si cela s’avère possible.
Si :
- il n’existe pas de clause d’attribution de compétence, et
- vous souhaitez que l’affaire passe devant un Tribunal de Commerce en FRANCE, et
- la société américaine a un établissement fixe en France, ou
- les représentants de la société américaine étaient venus en France pour négocier vos rapports commerciaux, ou
- soit le PDG, soit le Directeur Marketing de la société américaine, lors d’un voyage d’affaire en France, a reçu personnellement l’assignation des mains propres d’un huissier, ou
- certaines autres conditions assez restrictives sont réunies,
vous pouvez généralement attaquer le premier en France et il y a de fortes chances que vous puissiez obtenir un titre exécutoire aux États-Unis. Mais, si cette troisième condition n’est pas réunie, vous risquez d’obtenir seulement un jugement valable en France.