Acquisition d’une entreprise non-cotée aux Etats-Unis

La présente note est rédigée à l’attention des hommes d’affaires français et de leurs conseils juridiques déjà familiers des acquisitions d’entreprises en France et qui désirent s’informer de certaines spécificités à prendre en considération lorsque l’entreprise cible est située aux Etats-Unis.

Il existe principalement deux moyens d’acquérir une entreprise aux Etats-Unis.

  • Le premier, si l’entreprise est exploitée sous forme de société, est d’acheter un nombre de parts de capital (actions) permettant de prendre le contrôle de l’entreprise.
  • Le second moyen est d’acquérir certains éléments d’actif de l’entreprise.

La façon d’acquérir une entreprise, a en outre, d’importantes implications fiscales dont certaines font l’objet de développements à la fin de la présente note.

I – L’acquisition de parts sociales

* (le terme “parts sociales” comme toute part du capital d’une société, notamment les actions.)

Que ce soit dans un contexte français ou américain, l’acquisition de parts sociales permet, en général, de poser les même questions:

  • les biens acquis valent-ils le prix convenu ?
  • existe-t-il un passif caché ou inconnu (en matière fiscale, civile, pénale, d’environnement, etc.) ?
  • comment sera assurée la garantie du passif éventuel ?
  • comment retenir les cadres et employés clés ?
  • comment stipuler, à moindre coût, une clause de non-concurrence engageant chacun des dirigeants et des cadres supérieurs ?
  • s’il existe des associés minoritaires, devront-ils bénéficier du même prix d’achat, en cas de cession de leurs actions, que les associés majoritaires ?

Comptes certifiés et investigations incombant à l’acquéreur

La grande majorité des sociétés américaines, comptant un nombre très limité d’associés, ne présentent pas de comptes certifiés par un commissaire aux comptes. Même si de tels comptes existent, ils peuvent ne pas révéler toute l’étendue du passif social.

En conséquence, afin de pouvoir disposer du temps nécessaire pour appréhender ledit passif social, un acquéreur potentiel devra obtenir de la société cible une promesse écrite de ne pas mener de négociations parallèles pendant une durée pouvant aller jusqu’à 6 mois.

Durant ce délai, l’acquéreur :

  • dans un premier temps, accomplira ses investigations juridiques et financières, et
  • dans un deuxième temps, après une avancée significative dans lesdites investigations, entamera les négociations portant sur le prix et les autres conditions de l’acquisition.

Responsabilité civile éventuelle

Même si la société cible n’est engagée dans aucun procès, le risque caché ou inconnu de contentieux peut représenter un enjeu financier supérieur à la valeur de la société cible.

Par exemple, il arrive que des jurys populaires condamnent l’entreprise à des dommages et intérêts de plusieurs millions de dollars, soit à titre compensatoire, soit à titre de sanction (les “punitive damages”, notion inconnue du droit français de la responsabilité civile, lequel interdit par principe une réparation supérieure au dommage subi par la victime et n’a pas pour fonction d’infliger une sanction au responsable).

Il peut en être ainsi, notamment :

  • lorsqu’’une discrimination d’ordre ethnique, sexuelle ou liée à l’âge est alléguée par un employé cadre ou non-cadre;
  • pour des dommages corporels causés par un produit prétendument défectueux, même si le dommage est apparu postérieurement à la cession des actions ;
  • pour des dommages économiques causés par un produit ou service prétendument défectueux.

(Voir Les contentieux commerciaux avec les américains : comment éviter d’être attaqué aux Etats-Unis.)

L’acquéreur devra par ailleurs :

  • bien apprécier l’étendue de la couverture offerte par le contrat d’assurance de responsabilité civile de la société cible ;
  • déterminer quels litiges déclarés sont correctement couverts par ledit contrat d’assurance ;
  • obtenir des cédants l’engagement contractuel, assorti de garanties, que la société ne risque pas de faire face à de tels litiges potentiels ou, à défaut, que de tels litiges potentiels n’excéderont pas un montant déterminé.

En outre, pour garantir le passif de la société, une partie du prix d’achat devrait être placée sous séquestre pendant une durée suffisante et/ou l’acquéreur devrait obtenir d’autres garanties (personnelles, bancaires, etc.).

Une solution alternative, consistant à prévoir des paiements échelonnés sur plusieurs années, est fréquemment utilisée par les praticiens, l’administration fiscale américaine appliquant à ces paiements échelonnés un traitement favorable : l’imposition des “plus-values“ (capital gains) dégagées par le cédant à l’occasion de la cession des parts est en effet étalée sur la durée des paiements échelonnés.

(Naturellement, de telles garanties contractuelles ont pour objet des risques divers et représentent des sommes très importantes, mais les acquéreurs européens doivent prendre conscience des risques de contentieux existant aux Etats-Unis et qu’on ne rencontre habituellement pas ailleurs.)

Dans la mesure où les cédants s’attendraient à obtenir les même garanties si les rôles étaient inversés, de telles garanties sont bien souvent négociables et finalement octroyées.

Droit du travail

Aux Etats-Unis, les employés sont bien plus mobiles qu’en France. Il en résulte qu’il peut paraître indispensable, d’une part, de déterminer quels sont les dirigeants et autres cadres clés et, d’autre part, de leur octroyer, dès avant la cession des actions, des avantages (des stock-options par exemple) en contrepartie d’un engagement de fidélité de leur part.

D’un autre côté, dans de nombreux Etats, les employés sont considérés comme des “employees at will” pouvant de ce fait être renvoyés presque sur le champ et sans indemnité, du moins tant que le licenciement ne repose pas sur une discrimination fondée, par exemple, sur l’âge, l’origine ethnique ou le sexe.

Les associés minoritaires

A moins que les statuts (Certificate of Incorporation et By-Laws) ou un pacte extra-statutaire entre les associés de la société cible n’en disposent autrement, le contrôle de la société est en général détenu par l’associé ou les associés disposant de 51 % des actions, le concept de minorité de blocage n’existant pas en principe.

Toutefois, tout comme en droit français, un associé majoritaire ne peut abuser de sa situation de majoritaire aux dépens des minoritaires. Si le cessionnaire potentiel n’est pas prêt à offrir aux minoritaires le même prix par part sociale que celui qu’il offre à son cédant pressenti, le projet doit être examiné avec soin par un conseil américain afin de prévenir tout litige.

II – La cession d’actifs

En raison de la difficulté à prévoir et chiffrer les risques de passif caché ou inconnu, la forme préférée d’acquisition aux Etats-Unis est généralement la cession d’éléments d’actif.

Il en irait cependant différemment s’il existait d’importantes pertes fiscales à reporter sur les exercices suivants (tax loss carry-forwards), des droits nés d’un contrat de franchise ou d’un contrat d’assurance de responsabilité civile, tous éléments attachés à l’entreprise cédée, en tant que personne morale poursuivant sa vie sociale, et qui ne pourraient pas être acquis par une simple cession d’éléments d’actifs. Cela conduirait, alors, et par exception, à la solution habituellement retenue, d’une cession de parts sociales.

Parmi les avantages de la formule habituellement préféré de cession d’actifs, on peut citer :

  • la détention et le contrôle à 100 % des actifs acquis ;
  • la prise en compte fiscale des actifs acquis à leur valeur de cession, et non à leur valeur résiduelle en cours d’amortissement (voir ci-après : III – Aspects fiscaux) ;
  • la non-transmission de la plupart (mais pas de la totalité) des risques de passif qui pèsent sur le vendeur.

Dans certains Etats, l’acquéreur, dans le cadre d’une cession globale d’actifs, peut voir sa responsabilité engagée en raison de dommages corporels résultant de produits défectueux fabriqués par le cédant, même si lesdits dommages surviennent postérieurement à la cession !

Il existe cependant en droit américain des dispositions issues d’une loi portant sur les cessions globales (Bulk Sales ActArticle 6 du Code de Commerce Uniforme) qui permettent à l’acquéreur de la quasi-totalité des actifs de certaines sociétés d’éviter d’avoir à assumer certaines des dettes du vendeur ; l’acquéreur doit pour cela notifier le projet de cession aux créanciers de la société cible.

Cependant, il n’est pas rare que l’acquéreur renonce aux droits résultant de la loi précitée, le vendeur et l’acquéreur craignant que les notifications à opérer ne soient trop lourdes à gérer, ou engendrent des litiges ou encore troublent les relations commerciales avec les plus importants fournisseurs.

L’acquéreur peut parfaitement consentir à une telle renonciation, pourvu que les sommes séquestrées et les autres garanties soient suffisantes.

Si le passif caché ou inconnu (potential off-balance sheet contingent liabilities) était potentiellement supérieur, à la fois, à la somme placée sous séquestre et au montant des autres garanties prévues, l’acquéreur pourrait être amené à envisager de faire acquérir les actifs de la société cible par une nouvelle société créée à cet effet, afin de protéger les biens de la société-mère française. Si une telle stratégie était jugée préférable, il serait important que la nouvelle filiale américaine soit gérée dans des conditions normales et courantes (“operated on an arm-length basis”) afin de diminuer le risque de voire les créanciers chercher à contourner l’obstacle que constitue l’existence de deux personnes morales distinctes (une question complexe en soi).

En outre, la création aux Etats-Unis d’une filiale destinée à recevoir les actifs cédés permet généralement de réduire de manière très significative les frais d’expertise-comptable liés à la préparation des déclarations fiscales, tant au niveau fédéral que local.

III – Aspects fiscaux

Aux Etats-Unis, les cessions d’entreprise ont, du point de vue tant de l’acquéreur que du vendeur, des conséquences fiscales différentes selon qu’il s’agit de cessions de parts sociales ou d’actifs.

Il est donc important, pour l’acquéreur français, de prendre en considération ces aspects fiscaux avant d’entamer les négociations sur le prix d’acquisition et même celles concernant la promesse préalable, déjà évoquée, lui assurant l’exclusivité des négociations.

Par exemple, lorsqu’il s’agit d’une cession de parts sociales, les actifs de l’entreprise, d’un point de vue fiscal, conserveront la valeur à laquelle ils étaient enregistrés dans la comptabilité avant la cession (“book value”), c’est-à-dire leur valeur résiduelle comptable.

Si les actifs datent de quelques années et sont toujours en service, leur valeur résiduelle (prix d’acquisition moins amortissement) sera probablement très inférieure à leur valeur vénale.

Cela limitera d’autant les possibilités futures de déductions fiscales pour amortissement. Cela pourra, en outre, donner lieu à taxation de la plus-value dégagée par la revente éventuelle d’un ou de plusieurs éléments d’actif postérieurement à l’acquisition des actions.

Lorsqu’il s’agit en revanche d’une cession d’actifs, le prix de vente des biens tel que stipulé dans l’acte d’acquisition constituera la valeur comptable initiale (la valeur brute) des biens dans les comptes de la société cessionnaire.

Cela permettra à cette dernière, l’acquéreur, d’inscrire les actifs achetés pour une valeur qui sera souvent supérieure la valeur résiduelle nette comptable dans les livres du vendeur.

Ainsi, l’acquéreur pourra tirer un meilleur avantage des règles d’amortissement pour diminuer son impôt sur le résultat par des amortissements plus conséquents. En outre, en cas de revente de certains éléments d’actif, les plus-values générées seront moins importantes qu’en cas de cession.

Note finale sur le déroulement des négociations et sur la signature des contrats :

Aux Etats-Unis, les contrats de cession de parts ou d’actifs sont très complexes.

Aussi, aucun acquéreur avisé n’entamera de négociations sans avoir pris conseil en matière juridique et comptable, afin de déterminer la meilleure stratégie de négociation. Tout Européen se préparant à sa première acquisition aux Etats-Unis devrait aussi envisager la lecture de l’ouvrage de référence en la matière : Anatomy of a Merger – Stategies and Techniques for Negotiating Corporate Acquisition par James C. FREUND (Law Journal Seminars-Press, New York, New York).

Les auteurs :

Michael G. Wolfson
Avocat  au Barreau de New-York
Jonathon Wise POLIER
Avocat à la Cour de Paris et Avocat au Barreau de New-York